例によって脊髄反射的なメモ。
TL上で、若い世代で少人数法務（一人法務も含め）と思われる方が、契約書の審査のやり方がわからないというような呟きをされていた（うろ覚えだが）のに接したので、思うところをメモしてみる。例によってこちらの経験に基づく、試論のようなメモなので、異論などがあり得ることは言うまでもない。
取引上取り交わす契約（電磁的なものも含めた書面の有無を問わず、だが）の審査を行うのはなぜか。契約の審査とは如何なる営為なのか。まずはこの点を考えるべきだろう。
おそらく、契約審査は、契約締結に際してのリスク管理の手段の一つということになるのだろう。ここでまず留意すべきは、あくまでもリスク管理の手段の一つにすぎず、唯一無二の手段ではないということであろう。
仮に、何らかのリスクがあるとしても、当該リスクが如何なる状況下でも無視できる程度を超えないと判断できれば、審査などせずに放置することもあり得る。安価な事務用品の調達などについて、調達に係る契約を審査せず購入することなどがあるとすれば、その際にはその種の判断（そうした判断を自覚的におこなっているかどうかはさておき）に基づくこともあるのではないか。
また、他の手段で、自社にとって問題ない範囲に管理できるのであれば、審査不要という判断もあり得るように思われる。かつて転職活動中に某財閥系メーカーの法務で話を聞いているときに、自社の調達契約については、内容を審査しないという話を聞いたことがある。取引上の力関係で押し切れるから、内容を審査する必要がないということのようだった。
次に、仮に契約審査を行うとなった場合*1、それは何を目的にするのか。リスク管理の手段としての契約審査は具体的にはいかなるリスクを管理するのかということを考えることになろう。
それは、大きく分けて、次の2つに分かれるのではないかと感じる。
一つは、法律上禁止されている行為（許可があればできるところ、当該許可を取っていない場合なども含め）をしていないかということの確認があるのではないか。仮にこちらに該当するとなれば、契約締結を中止する、または、その内容を変更するなどの対応が必要になる。許認可を取得すれば出来る場合には、その許認可を取得するなども対応策の中に含まれることになる。こうした対応を取るよう進言するのが契約書審査の結果となろうし、その場合には、契約文言の修正を提案するというよりも、もっと手前のところでの対応を求めることが多くなるのかもしれない*2。
もう一つは、何らかの意味での禁止行為ではないとしても、規定されている行為が自社にとって不利に作用しうる内容である場合への対応があり(この辺りは文言からどういう事態が生じうるかについての想像力が必要となるだろう。)、ここは、大きく分けて、さらに2つに分かれることになろう。
まず初めに、当該内容について自社に有利または極力不利でないものに変更するよう求めることになろう。その場合は、文言の修正案などを提案することになろう。また、文言の修正で対応するのではなく、当該契約に基づき事業を行う事業部門側の実務で対応するという対応もありえて、その場合は、当該事業部門側と対応について協議することもあり得るだろう。
それとは別に、取引上の力関係などからこうした変更が難しい場合には、生じうるリスクについて、当該契約に基づき事業を行う事業部門に周知徹底して（個人的には「因果を含める」と言う表現を使うことがあるが）リスクの発現の可能性が少しでも減るようにする、ということもあろう。実務的な対応でリスク発現の可能性が減るのであれば、そうした対応を求めることになるのだろう。
こうした形で管理できるよう、審査結果を出すことが、とりあえずの目標だとすると、この目標をどのように達成するべきか。
まずは、適用される法令（所謂ソフトローなども含めて、ということになろうが）についての理解がいるのは言うまでもない。ここは適宜学習するしかない。もっともどの法令の問題となるかということを見出すことそれ自体が、必ずしも容易ではないのだが。
この点を前提としたうえで、次には、契約に結実しているビジネスそのものの理解が必要であろう。契約書（電磁的なものも含め）について、取引における当事者間の権利義務として合意された内容を示すものであると考えると、記載内容について、前記の意味で、禁止行為の有無や行為の有利不利を判断しようとしても、取引の内容が理解できていないとそもそも契約書に何が書かれているのか十分理解できないし、そうした理解がないのに、前記の点についてまともな判断など出来ようはずがない。そして、仮に禁止行為の有無や行為の有利不利が判断できたとしても、代案を提示すべきところで代案を提示するには、やはり取引の内容の理解が必要となる。
取引の理解の仕方は、取引対象が何か、当事者間の役割分担・権利義務はどうなっているか。取引対象のモノ・カネ・情報がどういう時系列でどこからどこに流れるのか、などを理解することになる。また、取引が段階を追って進むような場合は、想定される全段階を踏まえて、その中で現在がどういう位置にいて、目の前の契約が全段階の中でどういう位置づけになるのかということも考える必要がある*3。
こうした理解を踏まえて、契約内容を見て、文言の過不足について対応をしていくことになろう。対応時のコメントの出し方については、契約交渉の相手方から学ぶという発想もあるだろう。相手に向けて出すコメントは、当該コメントを読んだ相手方が、自社の提案を受け入れることを求めて出すはずだから、自分が自分の契約相手を説得するための手本となるかもしれない。
…と、まあ、雑駁なままメモにしてみたけど、どなたかのお役に立てば幸甚です。
*1:法務担当者の学習目的のため、という事例も想定されるが、ここではその手の話は脇に措くことにする。
*2:もちろん、外資系企業などで時折見られるように、こうした禁止規範に外形上抵触する行為と判断される場合でも、抵触した結果生じることが想定される制裁措置について、当該措置を受けたとしても、当該禁止対象行為を強行した方が得られる利益が大きければ、敢えて禁止規範を無視するという計算をする場合も想定できなくもないのだが。
*3:このあたりの理解をふかめるためには、事業部門（契約審査の依頼者）に色々質問するのが有用で、その際にどういう質問の仕方をするかという意味では、こちらの過去のエントリが参考になるかもしれない。
